El contralor y las facultades discrecionalesdel director del SII

Olga Feliú

El artículo 162 del Código Tributario confiere al director del Servicio de Impuestos Internos (SII) la potestad exclusiva para que, en los casos en que una infracción pudiere ser sancionada con multa y pena privativa de libertad, pueda optar de manera discrecional entre ejercer la acción penal, o presentar denuncia para perseguir la aplicación de una sanción económica. Esta disposición fue objeto de amplia discusión en el Senado durante la tramitación de la ley adecuatoria a la reforma procesal penal, optándose en esa oportunidad por privilegiar la especialidad técnica tributaria de dicho servicio, conservando su facultad exclusiva para calificar cuándo se ejerce la acción penal pública.

Con ocasión de la actuación del SII ante los casos de financiamiento irregular de la política, consistente en renunciar a la acción penal y perseguir únicamente la aplicación de la multa correspondiente, esta potestad discrecional y la manera de ejercerla ha sido objeto de cuestionamiento y objeciones.

Especialmente relevante resulta lo señalado por el contralor general, quien -fundado en jurisprudencia anterior del organismo contralor- ha dictaminado que el ejercicio de la facultad discrecional que detenta el SII no puede obedecer al mero capricho de la autoridad, sino que debe motivarse en criterios objetivos que le otorguen legitimidad, agregando que lo que se resuelva debe evaluarse a la luz de los antecedentes recabados, debiendo tener la decisiones que se adopten un fundamento racional.

Efectivamente, el hecho que la ley otorgue una facultad de carácter discrecional a un órgano de la administración, como en este caso, le confiere un margen para apreciar las circunstancias concretas y decidir actuar de uno u otro modo. Tal poder, sin embargo, no autoriza para que las determinaciones que se adopten ejerciendo dicha potestad carezcan de fundamento o sean arbitrarias, obligando a que quien ejerce esta clase de facultad, aplique un mayor rigor en la justificación de sus actos.

La fundamentación de la actuación del SII debe centrarse en el comportamiento tributario y estar absolutamente marginada de todo afán o consideración de carácter político del acto de que se trate.

Y es que en casos específicos relacionados con el financiamiento de la política, el SII optó por la vía penal, modificando la doctrina que había aplicado de manera uniforme hasta la fecha, y que consistía en privilegiar la aplicación de sanciones de carácter pecuniario, de modo de lograr sus objetivos recaudatorios con la mayor eficiencia posible en el uso de los recursos fiscales.

Ahora, ante la decisión del SII de no ejercer la acción penal en un sinnúmero de casos relacionados con este tema, las sanciones que se aplicarán a los infractores ante situaciones idénticas serán desiguales. Así, algunos serán condenados en sede penal y otros sancionados pecuniariamente, no obstante concurrir exactamente las mismas circunstancias fácticas.

Atendido que las actuaciones del servicio parecen no haber cumplido con los criterios de racionalidad e imparcialidad, establecidos en ley, recordados por el contralor general y ampliamente aceptados por la doctrina, se ha afectado de manera flagrante el principio de igualdad ante la ley asegurado en nuestra Carta Fundamental.

Lo anterior es inadmisible pues afecta el Estado de Derecho y debe ser corregido.

Una solución de carácter legislativo parece ser el único camino para resolver esta situación de una manera justa y equilibrada. El legislador debe establecer criterios objetivos que permitan a los tribunales y a los intérpretes en general, aplicar sanciones de igual naturaleza cuando se trate de infracciones similares, respetando así el principio de igualdad ante el derecho, y otorgando seguridad jurídica.

Deben ser ahora los poderes colegisladores quienes en un proceso de discusión profunda y abierta, determinen la conveniencia de mantener dentro de la esfera de competencia del SII el ejercicio de la acción penal en materia tributaria.